5.3.3. Банкови гаранции. Функционални гаранции.
СЪЩНОСТ НА БАНКОВИТЕ ГАРАНЦИИ (БГ)
Банките са ключови играчи в бизнеса. Освен че извършват плащанията, те служат като независими контрольори за правилното изпълнение на договора. Този контрол, обаче, е ограничен, защото банките контролират само формата и съдържанието на документите, но не и достоверността на съдържанието. Ако някоя от страните издаде документ, например фактура за извършена доставка по акредитив, с правилна форма и невярно съдържание, банката ще плати и няма да бъде привлечена под отговорност, а потърпевшият Купувач следва да търси обезщетение по съдебен ред.
БГ е ангажимент във формата на писмо до Купувача от банката на Продавача, с което тя декларира, че ще му изплати всяка сума до размера на гаранцията, ако последният не е изпълнил някое от своите договорни задължения. При това, банката ще изплати сумата незабавно, при първо писмено поискване, без да се съобразява с евентуални протести от страна на Продавача или трети страни. Оригиналът на БГ представлява ценен документ, който се държи от Купувача и следва да се върне на издаващата банка незабавно след изтичане на указания в документа срок. Разбира се, банката дава гаранции само след като блокира съответната сума от сметката на Продавача и за поддръжката и тя събира такси.
Плащанията за машини се извършват почти изключително с акредитиви. БГ са част от акредитивните документи, т.е. банката на Продавача няма да преведе по негова сметка дължимата сумите за авансово плащане или за извършена експедиция, ако той не представи наред с останалите документи и такива БГ, каквито Купувачът е изискал в условията на акредитива.
Издаването на БГструва пари и тази сума Продавачът включва в цената на договора. Купувачът следва да прецени какви БГ да изисква, за да не си увеличава разходите по проекта.
Банките са ключови играчи в бизнеса. Освен че извършват плащанията, те служат като независими контрольори за правилното изпълнение на договора. Този контрол, обаче, е ограничен, защото банките контролират само формата и съдържанието на документите, но не и достоверността на съдържанието. Ако някоя от страните издаде документ, например фактура за извършена доставка по акредитив, с правилна форма и невярно съдържание, банката ще плати и няма да бъде привлечена под отговорност, а потърпевшият Купувач следва да търси обезщетение по съдебен ред.
БГ е ангажимент във формата на писмо до Купувача от банката на Продавача, с което тя декларира, че ще му изплати всяка сума до размера на гаранцията, ако последният не е изпълнил някое от своите договорни задължения. При това, банката ще изплати сумата незабавно, при първо писмено поискване, без да се съобразява с евентуални протести от страна на Продавача или трети страни. Оригиналът на БГ представлява ценен документ, който се държи от Купувача и следва да се върне на издаващата банка незабавно след изтичане на указания в документа срок. Разбира се, банката дава гаранции само след като блокира съответната сума от сметката на Продавача и за поддръжката и тя събира такси.
Плащанията за машини се извършват почти изключително с акредитиви. БГ са част от акредитивните документи, т.е. банката на Продавача няма да преведе по негова сметка дължимата сумите за авансово плащане или за извършена експедиция, ако той не представи наред с останалите документи и такива БГ, каквито Купувачът е изискал в условията на акредитива.
Издаването на БГструва пари и тази сума Продавачът включва в цената на договора. Купувачът следва да прецени какви БГ да изисква, за да не си увеличава разходите по проекта.
ВИДОВЕ БАНКОВИ ГАРАНЦИИ
Договърт съдържа 3 вида БГ, които се отнасят към три последователни етапа на проекта. Затова началото на действие на всяка от тях анулира предишната.
Договърт съдържа 3 вида БГ, които се отнасят към три последователни етапа на проекта. Затова началото на действие на всяка от тях анулира предишната.
А. БГ ЗА ВРЪЩАНЕ НА АВАНСА (BANK GUARANTEE FOR REFUND OF THE DOWN PAYMENT)
Тя е в размер на сумата на авансовото плащане, обикновено - 30%. Продавачът я издава в момента на получаване на авансовото плащане. Тя гарантира на Купувача, че ще има експедиция въобще. Ако експедицията не се случи, Купувачът ще си изтегли обратно платения аванс именно от тази гаранция. Понякога тя е за сума малко по-голяма от авансовото плащане, за да покрие пропуснатите лихви. Може да се каже, че тя върши работа и покрива щетите на Купувача от липсата на експедиция. Обаче, тя не покрива пропуснатите ползи от проваления проект.
Тя е в размер на сумата на авансовото плащане, обикновено - 30%. Продавачът я издава в момента на получаване на авансовото плащане. Тя гарантира на Купувача, че ще има експедиция въобще. Ако експедицията не се случи, Купувачът ще си изтегли обратно платения аванс именно от тази гаранция. Понякога тя е за сума малко по-голяма от авансовото плащане, за да покрие пропуснатите лихви. Може да се каже, че тя върши работа и покрива щетите на Купувача от липсата на експедиция. Обаче, тя не покрива пропуснатите ползи от проваления проект.
Б. БГ ЗА ДОБРО ИЗПЪЛНЕНИЕ (GOOD PERFORMANCE BOND, "Функционална" гаранция)
Терминът "good performance" подвежда да се мисли, че тя гарантира правилната работа на оборудването. Всъщност, тя гарантира "добро изпълнение" на задълженията на Продавача, което не се изчерпва само с това на достави "добре работещо" оборудване.
Тя е на стойност 10% от цената на договора и гарантира изпълнението на всички задължения на Продавача:
Терминът "good performance" подвежда да се мисли, че тя гарантира правилната работа на оборудването. Всъщност, тя гарантира "добро изпълнение" на задълженията на Продавача, което не се изчерпва само с това на достави "добре работещо" оборудване.
Тя е на стойност 10% от цената на договора и гарантира изпълнението на всички задължения на Продавача:
- да достави проектната документация в определен срок след получаване на аванса
- да уведоми Купувача за готовност за експедиция в договорения срок преди експедицията
- да изпрати уведомление за готовност за експедиция
- да експедира оборудването с техническата документация в договорения срок
- да изпрати уведомление за извършена експедиция
- да изпрати шеф-монтажниците в договорения срок след уведомлението на Купувачът за готовност за монтаж (където е приложимо)
- да изпрати пусковите техници в договорения срок след уведомлението на Купувачът за готовност за пуск
- по време на пуска да докаже договорените функционални параметри на оборудването (т.н. "функционални гаранции").
- ако не успее - да отстрани дефектите като реконструира оборудването за своя сметка и пристигне за нов пуск.
В. БГ ЗА ОТСТРАНЯВАНЕ НА МЕХАНИЧНИ ДЕФЕКТИ ПРЕЗ ГАРАНЦИОННИЯ СРОК ("Механична" гаранция)
Тя е за 5% от цената на договора. Гаранционният срок започва да тече от датата на приемо-предавателния протокол и с това възниква задължението на Продавача да отстранява в определен кратък срок всички възникнали дефекти по негова вина. Ако се забави, Купувачът ги отстранява сам за сметка на Продавача и му изпраща фактура за стойността на ремонта. Ако последният не възстанови разходите, Купувачът тегли сумата от тази гаранция. Наричат я за краткост "механична гаранция", защото от нея могат да се телят суми само при неправилна работа на оборудването в механично отношение.
Тя е за 5% от цената на договора. Гаранционният срок започва да тече от датата на приемо-предавателния протокол и с това възниква задължението на Продавача да отстранява в определен кратък срок всички възникнали дефекти по негова вина. Ако се забави, Купувачът ги отстранява сам за сметка на Продавача и му изпраща фактура за стойността на ремонта. Ако последният не възстанови разходите, Купувачът тегли сумата от тази гаранция. Наричат я за краткост "механична гаранция", защото от нея могат да се телят суми само при неправилна работа на оборудването в механично отношение.
Г. ДРУГИ ВИДОВЕ ГАРАНЦИИ
Банковата гаранция е писмен ангажимент на банката да плати вместо едната страна ако не е изпълнила някое задължение към другата. Търговската практика може да изисква издаване на други видове БГ, например - Продавачът предоставя машина, която Купувачът трябва да плати не с пари, а с продукцията от тази машина. Ако не го направи, тогава банката ще плати машината вместо него.
Банковата гаранция е писмен ангажимент на банката да плати вместо едната страна ако не е изпълнила някое задължение към другата. Търговската практика може да изисква издаване на други видове БГ, например - Продавачът предоставя машина, която Купувачът трябва да плати не с пари, а с продукцията от тази машина. Ако не го направи, тогава банката ще плати машината вместо него.
ПРАКТИЧЕСКО ИЗПОЛЗВАНЕ НА БГ
По времето на социализма, когато западноевропейският Продавач се считаше за злонамерен враг по презумпция, се използваха и трите вида гаранции. Сега на практика се използва само втората.
Първата гаранция (за връщане на получения аванс при липса на експедиция) се използва рядко от малките и средните фирми. Те са на ясно, че всички разходи за издаване и поддържане на БГ се включват в договорната цена. Ако е свършена добре работата по избор на надежден продавач, то не би трябвало да има опасения, че Продавачът ще фалира преди експедицията или че ще "избяга с парите". Някои големите корпорации при покупки я използват, защото имат такива вътрешни правила.
Втората БГ (фукционалната гранция) е необходима и задължителна, защото до голяма степен върши работа за защита интересите на Купувача при недоказване на функционалните параметри на оборудването по време на пусковите изпитания. Но, трябва да се има предвид, че 10% далеч не са достатъчни да покрият загубите на Купувача от непостигнати функционални параметри, защото това ще носи щети през целия срок на използване на оборудването.
Третата (механична) е отживелица и почти не се използва. Продавачът няма да доставя нестандартни части по време на гаранционния срок. Такива се доставят само при необходимост от реконструкция на оборудването поради неуспешен пуск, когато още е валидна втората гаранция. След подписване на приемо-предавателия протокол единствено може да се наложи подмяна на дефектирала стандартна част от изделие на под-доставчик - електродвигател, помпа и пр., което става по-бързо и по-евтино от складовете на местните им дистрибутори, за сметка на Продавача. В договора вече сме написали, че Продавачът трябва да изпраща или възстановява стойността на дефектирали части в гаранционния срок. Ако сме и го накарали да издаде такава банкова гаранция, значи сме си увеличили договорната цена с многократно по-голяма сума от стойността на тези повреди. Естествено, Продавачът ще ни възстанови цената на тези части, ако сме дребнави. За едно дефектирало и подменено уплътнение на двигател или помпа, което в България струва няколко евро, никой Купувач няма да изисква международно плащане.
По времето на социализма, когато западноевропейският Продавач се считаше за злонамерен враг по презумпция, се използваха и трите вида гаранции. Сега на практика се използва само втората.
Първата гаранция (за връщане на получения аванс при липса на експедиция) се използва рядко от малките и средните фирми. Те са на ясно, че всички разходи за издаване и поддържане на БГ се включват в договорната цена. Ако е свършена добре работата по избор на надежден продавач, то не би трябвало да има опасения, че Продавачът ще фалира преди експедицията или че ще "избяга с парите". Някои големите корпорации при покупки я използват, защото имат такива вътрешни правила.
Втората БГ (фукционалната гранция) е необходима и задължителна, защото до голяма степен върши работа за защита интересите на Купувача при недоказване на функционалните параметри на оборудването по време на пусковите изпитания. Но, трябва да се има предвид, че 10% далеч не са достатъчни да покрият загубите на Купувача от непостигнати функционални параметри, защото това ще носи щети през целия срок на използване на оборудването.
Третата (механична) е отживелица и почти не се използва. Продавачът няма да доставя нестандартни части по време на гаранционния срок. Такива се доставят само при необходимост от реконструкция на оборудването поради неуспешен пуск, когато още е валидна втората гаранция. След подписване на приемо-предавателия протокол единствено може да се наложи подмяна на дефектирала стандартна част от изделие на под-доставчик - електродвигател, помпа и пр., което става по-бързо и по-евтино от складовете на местните им дистрибутори, за сметка на Продавача. В договора вече сме написали, че Продавачът трябва да изпраща или възстановява стойността на дефектирали части в гаранционния срок. Ако сме и го накарали да издаде такава банкова гаранция, значи сме си увеличили договорната цена с многократно по-голяма сума от стойността на тези повреди. Естествено, Продавачът ще ни възстанови цената на тези части, ако сме дребнави. За едно дефектирало и подменено уплътнение на двигател или помпа, което в България струва няколко евро, никой Купувач няма да изисква международно плащане.
ФУНКЦИОНАЛНИ ГАРАНЦИИ
Дефиниция
Термините "функционална гаранция" и "функционални гаранции" са професионален жаргон. Разликата между тях е следната:
Термините "функционална гаранция" и "функционални гаранции" са професионален жаргон. Разликата между тях е следната:
- Функционална гаранция е краткото наименование на банковата гаранция за добро изпълнение (Good performance bond).
- Функционални гаранции е договореният пакет функционални параметри на оборудването, който е част от горния документ.
Същност и задачи
При покупка на предмети за потребление купуваме пакет от физически характеристики. При покупка на технологично оборудване купуваме пакет от функции, които трябва да осигурят производството на качествен продукт при определена производителност в час. Функциите се дефинират с пакет от функционални параметри, т.н. "функционални гаранции", като беше споменато по-горе. Физическите параметри на машината - размери, тегло, цвят и др. имат второстепенно значение.
Функционалните гаранции:
На теория те би трябвало да включват, по реда на тяхното значение, следните показатели:
При покупка на предмети за потребление купуваме пакет от физически характеристики. При покупка на технологично оборудване купуваме пакет от функции, които трябва да осигурят производството на качествен продукт при определена производителност в час. Функциите се дефинират с пакет от функционални параметри, т.н. "функционални гаранции", като беше споменато по-горе. Физическите параметри на машината - размери, тегло, цвят и др. имат второстепенно значение.
Функционалните гаранции:
- представляват съвкупност от дефиниции на всички важни функционални показатели на оборудването от които зависи успехът на инвестицията
- се изразяват в технически параметри за доказване при пусковите изпитания
- измерват степента на изпълнение на договора от Продавача (good performance)
- представляват основа за определяне на правните последици за Продавача от евентуалното им недоказване при пуска
На теория те би трябвало да включват, по реда на тяхното значение, следните показатели:
- Качествени параметри на продукта (К) - цвят, мирис, вкус, влажност, съдържание на някои важни компоненти, гранулометричен състав и пр.
- Производитеност на оборудването в час (Пр)
- Норми на потребление на суровини и енергия (Нп)
- Допустим процент брак (Бр)
- Надеждност на оборудването (Н)
- Ремонтнопригодност на оборудването (Р) и др.
Реален обем
На практика функционалните гаранции се свеждат до параметъра "производителност в час". Страните никога не успяват да договорят някаква обща формула за изпълнение на договора, която да отчита значението на всички качествени и количествени показатели на машината. Върви се "по линията на най-малкото съпротивление" - взема се предвид само количественият показател, който е най-лесен за измерване и сравнение с договора, а именно - производителността в час (Пр).
Например, договорена производитеност - 10 т/час, доказана: 9,5 т/ч. значи 5% неизпълнение и съответно - 5 или повече процента пеналии за неизпълнение. Ако е доказана по-малко от 90% от договорената производителност, Купувачът има право да развали договора.
Въпреки, че такава формула съществува в специализираната литература, никога не се правят дори опити за включване на останалите качествени показатели (К, Нп, Бр, Н, Р), чрез определяне на коефициенти на относителното им значение, а те всъщност са по-важни от производителността в час. Предварително е ясно, че Продавачът няма да се съгласи. В най-добрия случай тези параметри се маркират като гаранционни със знака G, но без да се дефинират правните последствия от недоказването им.
На практика страните оставят това решение в ръцете на съда, при това винаги с надежда, че няма да се стигне до съд. "Е, да се надяваме, че няма да стигнем до съд" е една често изговаряна на глас фраза при подписване на договорите. Всъщност, Купувачът не трябва да се "надява", а да си е свърши работата по избора на надежден Продавач и да е "сигурен" в това.
Когато при пуска не се докаже някой показател, маркиран с G, договорът не предвижда конкретни пеналии и Купувачът обикновено "преглъща" проблема за своя сметка, вместо да отиде на съд. Понякога, много рядко, отива на съд в чужбина.
Тук възниква въпросът какво означава да оставим на един съдия да оцени значението на недоказаните функционални параметри - нещо, което самите страни по договора, в качеството си на специалисти в тази материя, не са успели да направят? Решението на такъв съдия винаги ще бъде компромисно, а компромисните съдебни решения по дефиниция ощетяват Купувача. (Виждали сме в немска съдебна зала съдия да гледа безпомощно в такъв случай и по навик да предложи на странитe да си разделят претенцията 50/50.)
Купувачът може да конфискува банковата гаранция за добро изпълнение (good performance bond) и това е всичко. Този акт, обаче, не покрива неговите реални щети, защото тя е само за 10% от цената на договора, което далеч не е достатъчно предвид едно постоянно лошо качество на продукцията и непрекъснати технически проблеми при предстоящата дългогодишна експлоатация. По този начин приключват почти всички проблемни проекти и негативите винаги са за сметка на Купувача.
На практика функционалните гаранции се свеждат до параметъра "производителност в час". Страните никога не успяват да договорят някаква обща формула за изпълнение на договора, която да отчита значението на всички качествени и количествени показатели на машината. Върви се "по линията на най-малкото съпротивление" - взема се предвид само количественият показател, който е най-лесен за измерване и сравнение с договора, а именно - производителността в час (Пр).
Например, договорена производитеност - 10 т/час, доказана: 9,5 т/ч. значи 5% неизпълнение и съответно - 5 или повече процента пеналии за неизпълнение. Ако е доказана по-малко от 90% от договорената производителност, Купувачът има право да развали договора.
Въпреки, че такава формула съществува в специализираната литература, никога не се правят дори опити за включване на останалите качествени показатели (К, Нп, Бр, Н, Р), чрез определяне на коефициенти на относителното им значение, а те всъщност са по-важни от производителността в час. Предварително е ясно, че Продавачът няма да се съгласи. В най-добрия случай тези параметри се маркират като гаранционни със знака G, но без да се дефинират правните последствия от недоказването им.
На практика страните оставят това решение в ръцете на съда, при това винаги с надежда, че няма да се стигне до съд. "Е, да се надяваме, че няма да стигнем до съд" е една често изговаряна на глас фраза при подписване на договорите. Всъщност, Купувачът не трябва да се "надява", а да си е свърши работата по избора на надежден Продавач и да е "сигурен" в това.
Когато при пуска не се докаже някой показател, маркиран с G, договорът не предвижда конкретни пеналии и Купувачът обикновено "преглъща" проблема за своя сметка, вместо да отиде на съд. Понякога, много рядко, отива на съд в чужбина.
Тук възниква въпросът какво означава да оставим на един съдия да оцени значението на недоказаните функционални параметри - нещо, което самите страни по договора, в качеството си на специалисти в тази материя, не са успели да направят? Решението на такъв съдия винаги ще бъде компромисно, а компромисните съдебни решения по дефиниция ощетяват Купувача. (Виждали сме в немска съдебна зала съдия да гледа безпомощно в такъв случай и по навик да предложи на странитe да си разделят претенцията 50/50.)
Купувачът може да конфискува банковата гаранция за добро изпълнение (good performance bond) и това е всичко. Този акт, обаче, не покрива неговите реални щети, защото тя е само за 10% от цената на договора, което далеч не е достатъчно предвид едно постоянно лошо качество на продукцията и непрекъснати технически проблеми при предстоящата дългогодишна експлоатация. По този начин приключват почти всички проблемни проекти и негативите винаги са за сметка на Купувача.
Проблемът с функционалните гаранции
Разнобоят между теория и практика при определяне в договора на значението на всички функционалните параметри на оборудването е източникът на основните проблеми в нашия бизнес. Фактът, че страните при договаряне винаги приемат само производителността в час като мерило за изпълнение на договора и неглижират останалите качествени показатели на продукта, които всъщност представляват по-важната им част, е една постоянно повтаряща се грешка. Договорите винаги ги изброяват, но това, че са договорени не означава, че са гарантирани в юридическо отношение. Недоказването им от Продавача в най-добрия случай, води до частична компенсация след скъп и дълготраен процес в чужбина. Затова, по наше мнение, текстът на договора не е толкова важен за защита интересите на Купувача, колкото изборът на надежден Продавач.
Разнобоят между теория и практика при определяне в договора на значението на всички функционалните параметри на оборудването е източникът на основните проблеми в нашия бизнес. Фактът, че страните при договаряне винаги приемат само производителността в час като мерило за изпълнение на договора и неглижират останалите качествени показатели на продукта, които всъщност представляват по-важната им част, е една постоянно повтаряща се грешка. Договорите винаги ги изброяват, но това, че са договорени не означава, че са гарантирани в юридическо отношение. Недоказването им от Продавача в най-добрия случай, води до частична компенсация след скъп и дълготраен процес в чужбина. Затова, по наше мнение, текстът на договора не е толкова важен за защита интересите на Купувача, колкото изборът на надежден Продавач.
ИЗВОД
Купувачът не трябва да се самозаблуждава, че банковите гаранции могат да компенсират изцяло неговите евентуални щети от провален проект по вина на Продавача. Той трябва да си свърши добре работата по метода за управление на проекта за да не разчита на тях.
Купувачът не трябва да се самозаблуждава, че банковите гаранции могат да компенсират изцяло неговите евентуални щети от провален проект по вина на Продавача. Той трябва да си свърши добре работата по метода за управление на проекта за да не разчита на тях.